Derivaten

Beleggen in derivaten wordt steeds populairder. Dit kan echter zeer risicovol zijn. Geregeld leidt dit tot juridische vragen en conflicten. Ik help particuliere en professionele beleggers om deze op te lossen en waar nodig geleden verliezen en andere schade op de aansprakelijke partijen te verhalen.

Soorten derivaten
Derivaten zijn contracten waarvan de waarde afhankelijk is van de waardeontwikkeling van een onderliggende waarde zoals (een index van) aandelen, obligaties, rente of valutaparen. De bekendste beursgenoteerde derivaten zijn zoals opties, futures, termijncontracten en contracts for difference (“cfd’s”). Daarnaast zijn er ook niet-beursgenoteerde derivaten zoals swaps en forwards.

Defensief gebruik van derivaten
Derivaten kunnen defensief worden gebruikt om het risico van een beleggingsportefeuille te verminderen. Dan worden zij gebruikt als een soort verzekering tegen bijvoorbeeld koersdaling, wanbetaling op obligaties of een stijging van de rente. Dit noemt men ook wel ‘hedging’. Defensief gebruik komt veel voor bij institutionele beleggers zoals pensioenfondsen, verzekeraars en beleggingsfondsen en bij market makers.

Speculatief gebruik van derivaten
Daarnaast kunnen derivaten ook speculatief worden gebruikt. Dan heeft de belegger de onderliggende waarde van het derivaat niet zelf in bezit. Zijn inleg op het derivaat (de optiepremie of initiële margin) is bij het openen van een positie in een derivaat veel lager dan de koopsom die hij zou moeten betalen als hij de onderliggende waarde zelf zou kopen. Op die manier wordt belegd met een hefboom: de winst of het verlies op een derivaat kan veel groter zijn dan de inleg daarop. Speculatief gebruik komt vooral voor bij particuliere beleggers, hedgefondsen, trading desks van banken en professionele handelaren (“prop traders”).

Risico’s van derivaten
Door de hefboomwerking van derivaten kan het verlies hierop veel groter zijn dan de inleg. Bij veel derivaten bestaat daarnaast het risico van gedwongen sluiting en liquidatie van posities als de belegger niet meer voldoet aan zijn zogenoemde “margin plicht”.  Deze houdt in dat de belegger voldoende zekerheid (meestal geld en effecten) (“collatoral”) bij de bank of broker moet aanhouden als dekking voor de financiële verplichtingen die kunnen volgen uit de door hem gehouden derivaten. Deze marginplicht wordt dagelijks berekend. Bij een margintekort is de belegger verplicht om dit op te heffen door geld of effecten bij te storten of derivatenposities te sluiten. Doet hij dit niet, dan zal de bank of broker zelf tot sluiting overgaan. Vaak is dan sprake van grote verliezen. Tot slot speelt bij niet-beursgenoteerde derivaten het risico dat de uitgever van het derivaat niet meer aan zijn verplichtingen kan voldoen en onvoldoende verhaal biedt. Dit wordt ook wel “tegenpartijrisico” genoemd. Dit speelde een grote rol bij ontstaan van de kredietcrisis in 2008.

Juridische conflicten over derivaten
Veel voorkomende juridische conflicten over derivaten gaan over de berekening van de marginplicht en de waarde van de door de belegger gestelde zekerheden, margin calls en gedwongen liquidatie, de financiële afwikkeling van derivaten en verdeling van de – vaak aanzienlijke – verliezen. Soms kan een gedwongen liquidatie met een kort geding worden voorkomen. Meestal zal de belegger echter op een schadeclaim tegen de bank of broker zijn aangewezen. Mogelijke gronden voor een schadeclaim kunnen onder meer zijn misleiding of andere oneerlijke handelspraktijken zoals het gebruik van nepadvertenties of agressieve telefonische verkoop en/of schending van de wettelijke informatie- of zorgplichten waaronder de verplichting om de belegger uitdrukkelijk te waarschuwen voor hefboom- en restschuldrisico’s. Wanneer derivaten worden aangeboden in een advies- of vermogensbeheer relatie kan de claim mogelijk ook nog worden gebaseerd op wanprestatie door de betrokken adviseur of vermogensbeheerder. Zo nodig kan ook een kort geding worden gevoerd om noodzakelijke bewijsmiddelen en andere informatie op tafel te krijgen.